道德经

注册

 

发新话题 回复该主题

道德经的启示大辩若讷 [复制链接]

1#

大辩若讷,出自于《道德经》章,可以翻译成:“最卓越的辩才好像是口讷一样”。

关于辩字,《道德经》共提到三次,还有19章的“绝智弃辩、民利百倍”,以及81章的“善者不辩、辩者不善”。初读这三个句子,作为刑事辩护律师,感觉很诧异;背诵得久了,才慢慢品出味道来。

一、辩的目的与方式:辩的终极目的,是让对方形成一个新观点,而这个新观点,恰恰是己方希望对方形成的。

如果细分一下,辩解2,是指对受人指责的见解或行为加以解释;辩论2,是彼此用一定的理由来说明自己对事物或问题的见解,揭露对方的矛盾,以便最后得到正确的认识或共同的意见;辩护2,是提出理由、事实来说明某种见解或行为是正确合理的,或是错误的程度不如别人所说的严重。

因为己方促使对方形成新观点方式的不同,辩可分为大辩与小辩。

1、小辩:就是向对方倾倒己方观点,试图说服对方接受己方的观点——这个观点对于对方来讲,当然是一个新观点。

所谓“理愈辩愈明”,就是说辩论双方,都有可能对自己的旧观点进行扬弃、对对方的观点加以借鉴,从而形成己方的一个新观点——但是否让对方有兴趣和动力去借鉴、让对方借鉴到什么程度,是辩的能力大小的重要区分,也因此引出了“大辩”的概念。

2、大辩:就是向对方讲述事实和理由,但不急于说出观点,让对方在倾听的过程中及倾听之后,有兴趣、有动力通过自己的思考,形成一个新观点——而这个新观点,恰恰是己方希望对方形成的。

为什么对方会有兴趣、有动力去自己思考并得出新观点呢?原因之一是,己方的讲述“若讷”,让对方着急,迫不急待地想自己得出新观点并说出来。

那么对方的观点是怎么形成的呢?其实,和自己的观点形成过程是一样的。

3、所谓“大”与“小”:《道德经》中有很多大字词语,如与大辩若讷同一章的45章的大直若屈、大巧若拙;如41章的大器晚成、大音希声、大象无形。

辩字前不加“大”与“小”的修饰,在通常意义上,其实就是“小辩”;或者说,辩的缺省值就等于“小辩”。19章的“绝智弃辩、民利百倍”,以及81章的“善者不辩、辩者不善”,指的都是通常的辩、是小辩。“善者不辩、辩者不善”的中心意思,就是少做甚至不做小辩——小辩的确是不善的,所以要多做大辩。

二、关于大辩的实践

1、啊哈辩护:艾伦·德肖维茨教授,在他的《致年轻律师的信》中讲过一个小故事3:餐馆侍者看到一个常来的客人没有喝汤,就问“汤太热吗”?没回答。“太凉”?仍不回答。几次问答之后,侍者说“那我自己尝一下吧”,但发现没有勺子。客人看着侍者说“啊哈”!

在辩护中,或者辩论、辩解中,让对方(如公诉人)或者第三方(如主审法官)通过积极、主动思考,形成一个我方所希望他得出的观点,就是“大辩若讷”的目的与精华所在。

辩,不必向对方倾倒观点。

辩,要让对方听得进去、听得明白、记得清楚。

2、我的一次辩护事故:十年前,那时还没专做命案辩护,只是专注于刑事辩护。在我独自接办并出庭的第一个案子中,因为紧张,辩护过程中,我记得有那么一次,说了上句,居然一下子卡住了;三、四秒后,主审法官说出了我想说但没能说出来的下句——这是一次辩护事故,但因祸得福,我似乎悟到了大辩若讷的境界。因为主审法官说出的那句,一定是他在当时基本认为合情合理的话,那句话相对应的观点,也会让主审法官接受——不,谈不到接受不接受、根本不是接受,因为就是主审法官自己得出的结论、就是主审法官自己的观点。

三、刑事诉讼中大辩若讷的一些原因

1、辩护的职责重心是“护”:辩护律师的提法,容易认为辩护律师的职责重心是“辩”。其实,辩护律师的职责重心是“护”。英语中辩护律师的用词有“thedefenders”、“defencecounsel”。Defence的意思,就是防御、保护,defender,就是防御者、保护者、辩护人。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第37也规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。

侦、检、审三阶段的辩护,仅以法庭审理阶段为例,要想让法官形成有利于刑事被告人的新观点,必须先让法官理解并记住该观点的形成过程——证据、推理、刑法以及相应的言语讲述。少,必须讲述得足够少,还必须脱稿——自己先理解并记住自己的观点形成过程,才有希望让听辩的法官也理解、记住并形成他自己的观点。

在这个过程中,辩护律师必须全程向右斜着身子、观察主审法官的反应——这也是脱稿辩护的另一个原因——时刻根据这些反应,确定哪里应该象“口讷”一样地卡、顿、错、漏一下,给听辩的法官以积极、主动思考的时间与动力。

所以,刑事辩护的关键是刑法上的“证推法述”4,简洁、明确、严谨,是大辩而不是小辩。

2、没有刑事法律以外领域专业地学习、训练、工作经验

数理化生医工农、文史哲教法管经等等自然、人文社会科学知识与技术,只是命案辩护专业素养的必备基础,是识别、理解、运用命案科学证据的方法与手段。自己作为命案辩护律师,在刑事法律之外,不可能成为这些领域的专家——因为没有本硕博十年间,在名师指导之下的基础知识学习、基本操作训练;更没有参加工作之初数年,老法医、老刑警等老师的传帮带,以及之后十几年、几十年长期的实践工作经验;当然也没有这些领域同学间、同事间、同行间的经常交流与切磋。

因此,对法庭科学证据,自己只是一个不断学习者与有效运用者角色——在刑事诉讼中,对这些证据要慎重,对鉴定人、专家辅助人,态度要尊重,准备要充分,言语要谦虚,逻辑要严谨。缺少这些领域实际操作经验,只能是利用各种视听、文字资料与推理去学习、训练,去弥补、完善。

于是,在具体的辩护实践中,在准备充分的基础上,对于法庭科学证据,若讷,也是唯一的选择。

注1、《道德经》:陈鼓应《老子注译及评介(修订增补本)》,中华书局年2月第2版,-页附录三“老子校定文”。

老子校定文曰:今依王弼本为蓝本,参看简本、帛书本及傅奕本等古本,根据历代校诂学者可取的见解,加以订正。

注2、辩解、辩论、辩护的释义,皆摘自《现代汉语词典》,商务印书馆年9月第7版。第83页。

注3、改写自[美]艾伦·德肖微茨:《致年轻律师的信》,王楚明、汤家芳译,上海人民出版社年4月第1版。第94-95页

注4、证推法述:是证据、推理、法律、讲述的合称。指在刑法讲述中,力求简洁、明确、严谨,且自始至终,把刑事证据、推理(逻辑与经验)、刑法(刑事法律事实、刑事法律规范、刑事司法指导案例)三大意识,置于遣词造句之中,同时观察并根听者的反应,及时优化讲述的目标、内容和形式。

预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇
分享 转发
TOP
发新话题 回复该主题